空中丝路,收获满满

不动产登记制度如果缺乏物权法对它的基本建构,那么随后的《不动产登记法》制定工作不仅会失之基准,而且会留下较多部门利益争夺空间,也会引起物权法律体系的不和谐与不协调问题。

一旦陪审制度实在化,现行制度在许多方面将与其格格不入,极有可能引发司法领域的新变革。按我国现行诉讼制度,审理期间,法庭可以自行决定中断审理。

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克服地方保护的实质是中央司法权向地方渗透并垄断。对于法官的公正性,我国主要通过组织、人事制度、内外部监督制度来保障。中央如果供养大量的司法官员,将形成供养困难、法律解释不一、腐败控制难度加大等一系列的问题。英国律师协会最近的一份调查报告称,陪审制在本质上是独立司法程序的一部分。以此看来,落实陪审制,必然要完善现行的准备程序并配备充足的准备法官。

如果陪审制落到实处,陪审员们的判决权就必须落到实处,陪审员参与的合议结果必须在判决中得到体现。这一法定权利的存在,给司法恣意设置了一道无法逾越的潜在障碍。然而,如果以此为由,来否决陪审制的可行性,难经挑剔。

其最终的演变结果,很可能走向陪审员独立——司法独立的老路。我们不能因为小部分案件复杂,就拒绝人民对大部分案件参审的权利。职业法官因为经年的职业生涯,会与同阶官僚产生职业认同,而与普遍民众渐行渐远,产生隔膜。据国外一位学者1988年的调查,3/4的被调查者认为,陪审团的审判不仅比职业法官的审判更公正,而且更精确,更无偏见,更能代表少数团体的利益。

言词原则是指对于言词证据包括证人证言、专家证人证言、鉴定结论等证据,必须由相关的当事人本人向法庭以言词的方式陈述。笔者参与陪审的几起案件,都是根据常识不难判断的案件,而这些案件却成了疑难案件。

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为防止民主诸弊,防止泛滥的民意灾害司法,同时也为了维护民主,司法必须独立,免遭社会上捉摸不定的民意左右。案件复杂不是当代人提出的新理由,而是由来已久的历史话题。由于陪审员们与地方权力机关制度上的钩连已非常薄弱,如果有人试图左右陪审员,只能以非制度化的方式进行。考虑到将来判决的执行问题,我们不难发现,当事人实际支付的诉讼成本将不低于制度成本的五倍以上。

英国的陪审员从一开始就选择邻居充任,而不是地方官员充任,这不是一个偶然的举措,它是切断司法人员与地方钩连的最佳方式。以笔者的司法经验和观察来看,大部分所谓疑难案件,并不是因为案件本身的复杂,而是因为案件关系的复杂,是因为司法的不独立。大量研究表明,仅仅面孔陌生的陪审员的出现,就对法官构成很大的潜在威慑。其所以如此是他们认为,英美的陪审团制更能确保民权,但成本太高,不宜广泛采用。

我相信,参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。陪审团成员一旦被确定,就对其实施隔离,只有等到审判结果出来后,陪审员才重获自由。

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此外,为了防止中央命官长期在地方任职而被地方化,中央必须采用官员流转制,而庞大数量的法官队伍,使官员流转无法操作。陪审制在中央争权过程中,一直充当着开路先锋的角色,其力量源自陪审制具有的收集地方信息、尊重地方权威、减少国家任官数量等特殊功能。

其三,陪审员最初难免受到控制,但最终会越来越难控制。七十多年前,中国就有学者以现代社会案件复杂来质疑陪审制,而在今人看来,那么一个简单社会,有什么复杂案件?其实,在任何一个时代,诉讼都超出常人的经验范围。不难发现,能否妥处两者关系,至关重要。现代社会的知识分工以及由此带来的官员职业分工,不仅及于司法领域,也及于立法和行政领域。对英国普通法历史学有专攻的李红海博士也指出,陪审的意义在于使王室的司法制度得以完善,其合理性提高了王室法庭的威望,使王室法庭在与其他法庭的竞争中更胜一筹。历史上,英国国王享利二世为了防止地方官员控制司法,采用人民陪审。

另外尤须注意的是,大陆法系的参审制运行效果远远高于英美的陪审团制,在几乎所有欧洲国家,参审制是用来审理重大刑事、民事案件的前沿阵地。如果专业性可以成为拒绝让人民审判的理由,那么,专业性同样可以成为拒绝法官审判的理由。

据上所言,究竟是新的人民陪审塑造出新的诉讼制度,还是其他,有待观察。司法人员一旦与地方发生制度上的钩连,司法权必然为地方权力所渗透。

此外,为了防止非法证据左右普通的人民陪审员,相关的证据排除规则必须完善。如果职业法官实行流转制,则他们对于任职的本土,更是几无所知。

据德国法官介绍,职业法官有义务在书面判决中,分析裁判的正当性与合法性,从而防止裁判违法。我国实行的是参审制,陪审员与职业法官可以相互补充知识之不足,陪审员将朴素民意融入司法,职业法官可以将其专业知识向陪审员灌输,从而调和审判合理性与合法性之间的紧张关系。司法与民主之间的对立关系由是而生。我国的困境在于,一方面我们需要借助陪审制来塑造司法传统,另一方面,我国在实施依法治国战略不久,法院即出现极其严重的案件危机,现实又不允许全面地推行陪审制。

首先,考察制度运行的成本,不能仅仅看制度本身的规定,而应看制度的实际运行。应当始终从这个观点去评价陪审制度。

其次,诉讼成本总是相对于诉讼收益而言的,考察制度成本不能离开制度收益。制度实施的几个疑问 对于陪审制能否成功移植到中国,学者间有些疑问,值得在此讨论。

培育新的诉讼制度 我国法院的组织制度和诉讼制度,主要是按照法官审理案件的模式设计并运行的。一位伟大的历史学家曾把它说成是‘有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量。

司法独立的原初动力 司法独立与人民陪审究竟关系如何?两者是否毫无关联?或者如某些学者所论,应先解决司法独立,再解决司法民主?从英国陪审制的发展历史来看,以下几点值得重视: 其一,陪审制曾被用来作为中央集权的工具。而良知是基于日常生活的涵养,与法律职业训练几无干系。反对陪审制的另一理由是,不同的陪审法庭对同一类案件,可能给出不同的判决,使法律混乱不堪。我国司法实务中,言词原则未得到严格执行,大量的证人不到庭。

由于陪审员不属于国家组织,无法对陪审员进行组织化控制以防止腐败,因此,必须寻求更为有效的防腐措施。中央在与地方争权的过程中,不仅要依赖政治、经济、军事的力量,还必须依赖制度本身的力量。

这是因为个人的生活经验,难分伯仲,个人由此而获得的知识,也就难分高下。如果成本很低而收益为零,则这样的低成本有何意义?如果我们不将因为司法不公给社会带来的损害——错误成本——纳入核算,则司法的成本计算又有何意义?而这些错误成本实际上无法测算。

其四,陪审员与政权组织失去制度上的钩连,有利的一面是陪审员独立,不利的一面是对陪审员腐败的控制也失去了管道。如果说一审陪审制可能导致法律适用混乱的话,那么完全可以通过上诉审来纠偏。


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